淺析企業(yè)兼并中的規制問(wèn)題
西方的規制理論及其實(shí)踐對我國市場(chǎng)經(jīng)濟的確立與規范化具有十分重要的意義。本文從分析規制企業(yè)兼并的理論入手,具體介紹了由西方國家規制企業(yè)兼并的方法,并在此基礎上,提出了完善我國規制企業(yè)兼并的立法構想及途徑。
一、企業(yè)兼并與規制
企業(yè)兼并(Merger)是指企業(yè)間的吸收合并 ,也就是在兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)合并中,一個(gè)企業(yè)因吸收了其他企業(yè)而成為存續企業(yè)的合并形式,它是通過(guò)有償轉讓企業(yè)的資產(chǎn)從而取得被吸收企業(yè)的產(chǎn)權的經(jīng)濟法律行為。在各國法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設合并兩種形式,企業(yè)兼并是其中的一種。
企業(yè)兼并從經(jīng)濟方面來(lái)看,有以下幾個(gè)特征:(1)企業(yè)兼并的自主性,即在企業(yè)兼并的過(guò)程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業(yè)兼并的流動(dòng)性。企業(yè)兼并的過(guò)程,其實(shí)質(zhì)就是生產(chǎn)要素的社會(huì )流動(dòng)過(guò)程,在企業(yè)兼并中 ,企業(yè)的全部或主要的生產(chǎn)要素將發(fā)生整體的流動(dòng)。(3)企業(yè)兼并的有償性,即優(yōu)勢企業(yè)通過(guò)出資購買(mǎi)或承擔債務(wù)等方式取得劣勢企業(yè)的產(chǎn)權及其他相應的權利。 (4)企業(yè)兼并的互補性,企業(yè)兼并通過(guò)對被兼并企業(yè)的改組,實(shí)現生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合。西方的規制理論研究的是市場(chǎng)失靈時(shí)政府如何干預經(jīng)濟,它屬于產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的一部分,是近二三十年來(lái)比較活躍的一個(gè)領(lǐng)域 ,其研究成果在西方規制實(shí)踐中得到了廣泛的應用。西方的規制理論及其實(shí)踐對我國市場(chǎng)經(jīng)濟的形成及其規范化具有十分重要的意義。所謂規制 (Regulation)是指政府依據一定的規則對特定社會(huì )的個(gè)人和構成特定經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動(dòng)進(jìn)行限制的行為。①也就是政府利用法規對市場(chǎng)進(jìn)行的制約,它是政府干預市場(chǎng)的手段之一。規制分直接規制和間接規制,間接規制指反壟斷政策,由司法部門(mén)實(shí)施。直接規制指由行政部門(mén)直接實(shí)施的干預,它又可分為經(jīng)濟規制和社會(huì )規制兩種。經(jīng)濟規制是對特定行業(yè)(與自然壟斷有關(guān)的行業(yè) )的管制,社會(huì )規制是不分行業(yè)的管制。運用西方的規制理論來(lái)分析我國的企業(yè)兼并行為具有重大的現實(shí)意義。②
二、規制企業(yè)兼并的理由
企業(yè)兼并對社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展具有重大的推動(dòng)作用,它是企業(yè)成長(cháng)的重要途徑和方法,企業(yè)兼并行為在微觀(guān)和宏觀(guān)層面上具有不同的經(jīng)濟效果 ,其對經(jīng)濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業(yè)兼并行為進(jìn)行規制,充分發(fā)揮其積極的作用,遏制其消極的作用。
一般來(lái)說(shuō),企業(yè)兼并的積極作用主要有 :企業(yè)兼并有利于促進(jìn)生產(chǎn)要素的合理流動(dòng),優(yōu)化資源配置,提高全社會(huì )資源利用的效率 ,改善投資的結構;企業(yè)兼并有利于促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結構的合理調整;企業(yè)兼并有利于實(shí)現規模經(jīng)濟效益;企業(yè)兼并有利于使科技成果迅速地轉化為生產(chǎn)力;企業(yè)兼并有利于迅速地擴大企業(yè),增強企業(yè)的競爭實(shí)力。
與此相對應,企業(yè)兼并在發(fā)揮其積極作用的同時(shí),其消極的社會(huì )影響也十分明顯。具體表現在:企業(yè)兼并如果超過(guò)了必要的限度就容易形成壟斷 ,從而破壞市場(chǎng)秩序 ,損害有效競爭 ;由于企業(yè)兼并的資金需求量大,中間環(huán)節比較復雜,從而為投機商牟取暴利提供了方便;由于企業(yè)兼并與證券市場(chǎng)的關(guān)系十分密切,在兼并中發(fā)行的債券較多 ,容易引起證券市場(chǎng)的動(dòng)蕩。
從世界各國企業(yè)的發(fā)展史來(lái)看,企業(yè)兼并是企業(yè)成長(cháng)的主要方式,它是企業(yè)競爭的重要手段之一,對社會(huì )生活將產(chǎn)生重大的經(jīng)濟和社會(huì )效益。但是,一旦超過(guò)了必要的限度,就會(huì )走向反面,產(chǎn)生負面影響,會(huì )阻礙市場(chǎng)競爭,破壞社會(huì )生產(chǎn)力的發(fā)展。因此
,世界各國一般都通過(guò)立法對企業(yè)兼并行為進(jìn)行規制,支持正當的企業(yè)兼并行為,禁止不正當的企業(yè)兼并行為,確保企業(yè)兼并能最大限度地發(fā)揮其社會(huì )功效。
三、西方國家規制企業(yè)兼并的方法
西方國家在規制企業(yè)兼并時(shí)一般是通過(guò)立法實(shí)現。具體來(lái)說(shuō)就是:(1)反壟斷法的規制。規制的界限是企業(yè)兼并是否會(huì )導致壟斷。(2)公司法的規制。包括兩方面:一是公司種類(lèi)的規制。如有的國家立法規定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責任公司之間進(jìn)行。二是兼并內容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業(yè)的規制。如果是關(guān)系重大的兼并,必須事先得到有關(guān)部門(mén)的批準。
從具體的規制方法來(lái)看,一般從實(shí)體和程序兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行。
1、規制的實(shí)質(zhì)要件企業(yè)兼并先后經(jīng)歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個(gè)階段,并且具有這三種經(jīng)濟形式。世界各國在規制兼并時(shí)一般是根據不同的經(jīng)濟形式分別對企業(yè)的兼并行為進(jìn)行規制的。美國對企業(yè)兼并的規制方法起源于美國1968年的《合并準則》。這種規制方法對于具體判斷兼并行為是否損害有效競爭提供了一套較有操作性的標準。具體來(lái)說(shuō):(1)橫向兼并 (HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經(jīng)營(yíng)環(huán)節上的相關(guān)企業(yè)的兼并。橫向兼并的主要經(jīng)濟目的是消除或減少競爭,并因此增加兼并企業(yè)的市場(chǎng)份額。根據美國1992年的《橫向合并準則》的規定,反托拉斯法應對企業(yè)的橫向兼并行為從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察和評判:合并是否明顯地導致市場(chǎng)集中化;合并的潛在反競爭效果如何;合并對市場(chǎng)進(jìn)入的影響程度;合并對效率的影響;合并是否是企業(yè)避免破產(chǎn)的唯一途徑。③
2、縱向兼并(VerticalMerger)?？v向兼并是指同一生產(chǎn)過(guò)程中的相關(guān)環(huán)節的企業(yè)兼并?？v向兼并的經(jīng)濟目的是為了保證供應和銷(xiāo)路 ,免受供應上的壟斷性控制和銷(xiāo)售上的競爭威脅。評判縱向兼并是否給有效競爭帶來(lái)消極的影響 ,主要從合并的對象是否是競爭性的供給者;合并有無(wú)圖謀取消市場(chǎng);合并是否進(jìn)行了掠奪性的定價(jià);合并是否存在價(jià)格歧視;合并是否形成進(jìn)入壁壘④等幾方面進(jìn)行。(3)混合兼并 (ConglomeralteMerger)?；旌霞娌⑹侵缚缧袠I(yè)、跨產(chǎn)品的綜合性的企業(yè)兼并,又稱(chēng)為一體化兼并?；旌霞娌⒃谛再|(zhì)上分為產(chǎn)品擴張、市場(chǎng)擴張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經(jīng)營(yíng)的范疇。在混合兼并中規制的主要重點(diǎn)是商業(yè)互惠。所謂商業(yè)互惠是指兩個(gè)企業(yè)各有所需,相互之間進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)。這種商業(yè)互惠因導致不公平的競爭行為而受到法律的規制。與此同時(shí),對混合兼并也可以運用市場(chǎng)結構的方法進(jìn)行規制。
在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對應,規制對不同形式的兼并行為采取了不同的規制方法。
2.規制的程序要件
(1)實(shí)行事先登記或申報制。實(shí)行事先登記或申報制的目的是為了使政府及時(shí)了解市場(chǎng)的集中情況,從而對那些可能產(chǎn)生或加強市場(chǎng)支配地位的企業(yè)兼并行為進(jìn)行禁止或干預。同時(shí)也可以使公眾、兼并企業(yè)的競爭者及時(shí)獲得市場(chǎng)信息,調整經(jīng)營(yíng)方針,以適應新的競爭環(huán)境。
(2)實(shí)行事后申報制。根據德國
《反對限制競爭法》第23條的規定:如果合并企業(yè)的市場(chǎng)銷(xiāo)售額在合并前的營(yíng)業(yè)年度共同達到了5億馬克,合并后就必須向聯(lián)邦卡特爾局進(jìn)行申報。該條還針對某些市場(chǎng)的特點(diǎn) ,對某些合并應當事后申報的標準作了特殊規定。無(wú)論是事先還是事后申
報,對兼并行為實(shí)行審查是西方國家規制兼并行為的共同性做法 ,許多國家都有類(lèi)似的規定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規定:“國內公司相當于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領(lǐng)域實(shí)質(zhì)上限制競爭。②這一合并是用不公正的方法進(jìn)行。
四、我國規制企業(yè)兼并的立法規定及其完善途徑
隨著(zhù)企業(yè)兼并在我國的發(fā)展,我國頒布了一系列的關(guān)于規制企業(yè)兼并的立法,但這些立法一般都散見(jiàn)在一些單行的法律、法規中,目前尚無(wú)規制企業(yè)兼并的專(zhuān)門(mén)系統的立法。在現有的單行立法中,較為主要的有以下兩個(gè):一是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會(huì )議通過(guò)的《中華人民共和國公司法》。根據現行的立法規定 ,我國規制企業(yè)兼并的主要內容有:公司合并應當由公司的股東大會(huì )作出決議 ;股份有限公司的合并必須經(jīng)國務(wù)院授權的部門(mén)或者省級人民政府批準;公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式;公司合并時(shí)必須通知債權人并取得債權人的承認 ,債權人要求清償債務(wù)或提供擔保的,公司必須滿(mǎn)足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中 ,因合并而吸收其他公司的存續公司,應辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應辦理注銷(xiāo)登記。公司增加注冊資本的,應當依法辦理變更登記。⑤
從上述立法規定中我們可以看出,對企業(yè)的兼并行為我國立法分別從兼并的形式、程序和實(shí)體三個(gè)方面進(jìn)行了規制。但是,僅有上述這些立法規定還不夠,遠遠不能滿(mǎn)足我國企業(yè)兼并迅速發(fā)展的需要。隨著(zhù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟體制的建立 ,我國企業(yè)兼并將出現一個(gè)蓬勃發(fā)展的新局面,為了適應企業(yè)兼并現實(shí)發(fā)展的需要,保證企業(yè)兼并朝著(zhù)健康的方向發(fā)展,建立一個(gè)有序的企業(yè)兼并市場(chǎng)機制,規范企業(yè)的兼并行為,我國應進(jìn)一步加強和完善企業(yè)兼并方面的立法,建立和健全我國規制企業(yè)兼并行為的途徑和方法 ,以形成較為完備的法律保障體系。具體來(lái)說(shuō),目前應加強以下幾方面的工作:
第一,在確立我國企業(yè)兼并的規制方法時(shí),應注意借鑒和吸收西方國家在規制企業(yè)兼并時(shí)的一些成功的做法,總結其在發(fā)展進(jìn)程中正反兩個(gè)方面的經(jīng)驗和教訓,探索兼并規制發(fā)展的一般規律。與此同時(shí),還應注意從我國的現實(shí)國情出發(fā) ,選擇和確定合于我國的兼并規制方法。
第二、進(jìn)一步完善我國現行的《公司法》?！豆痉ā肥且幹破髽I(yè)兼并行為的直接法律依據,在《公司法》中一般都具體設定企業(yè)兼并的法律程序、操作規范及規制方法,而我國目前的《公司法》中對兼并規制的規定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規范,從立法上具體界定企業(yè)兼并的含義。
第三、要加快我國證券立法的步伐。
在企業(yè)兼并中,運用證券交易手段實(shí)施的企業(yè)兼并日趨發(fā)展 ,通過(guò)控股實(shí)現兼并的越來(lái)越多,企業(yè)兼并市場(chǎng)與證券市場(chǎng)的關(guān)系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行為進(jìn)行具體界定。
第四、要加快制定我國的《企業(yè)兼并法》和《反壟斷法》?！镀髽I(yè)兼并法》應包括兼并主體雙方的關(guān)系,兼并方的權、責、利,政府的規制方法,兼并中資產(chǎn)的處理,被兼并企業(yè)間人員安置,土地、財政、稅務(wù)等部門(mén)的協(xié)調職能等?！斗磯艛喾ā返牧⒎康氖菫榱巳【唹艛嗪筒徽數母偁幮袨?以維護公平、公正競爭的市場(chǎng)環(huán)境。它應當包括總則;具體列舉壟斷和不正當競爭行為的表現;規定除外條款;規定主管機關(guān)及其職責、處罰、附則。
注釋:
?、?/span>
[日]植草益:《微觀(guān)規制經(jīng)濟學(xué)》,第1頁(yè) ,中國發(fā)展出版社,1992年10月版。
?、趶埛兑幹评碚撆c實(shí)踐》,載于北京大學(xué)經(jīng)濟研究中心《經(jīng)濟學(xué)與中國經(jīng)濟改革》第154―170頁(yè),上海人民出版社,1995年9月版。
?、?992年4月2日發(fā)布的《美國企業(yè)橫向合并指》,《外國法譯評》1996年第2―3期。
?、懿苁勘?zhù):《反壟斷法研究》第190頁(yè),法律出版社,1996年 2月版。
?、荨吨腥A人民共和國公司法》第七章,第182―187條。
