一、國有企業(yè)兼并中債務(wù)處理的發(fā)展歷程
在當前的企業(yè)兼并、特別是在各級政府大力推進(jìn)的“解困式”兼并過(guò)程同，由于大量的國有企業(yè)債務(wù)負擔十分沉重，而相對經(jīng)濟實(shí)力雄厚資金充裕的企業(yè)較少，兼并行為呈現明顯的“買(mǎi)方市場(chǎng)”，兼并方一般較難尋找，以至不少愿意被兼并的企業(yè)不能實(shí)現資產(chǎn)的有效重組。在現有的政策的框架內，企業(yè)兼并作為國有企業(yè)扭虧增盈和債務(wù)重組的作用十分有限。企業(yè)的沉重負擔仍然是企業(yè)改制中繞不過(guò)去的一個(gè)難題。
為了推進(jìn)國有企業(yè)“轉換經(jīng)營(yíng)機制、建立現代企業(yè)制度”的工作，1994年6月，國務(wù)院確定在若干城市進(jìn)行企業(yè)“優(yōu)化資本結構”的試點(diǎn)，當年確定在上海市等18個(gè)城市進(jìn)行試點(diǎn)。其后，在1996年，試點(diǎn)的范圍擴大到了58個(gè)城市，包括了全部省會(huì )城市國有企業(yè)相對集中的老工業(yè)城市;1997年，國務(wù)院決定將這一試點(diǎn)范圍進(jìn)一步擴大到111個(gè)城市。在優(yōu)化資本結構的試點(diǎn)中，國有企業(yè)的兼并以及破產(chǎn)工作，是其重要的組成部分。
為了推動(dòng)企業(yè)改革，1994年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于在若干城市實(shí)行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問(wèn)題的通知》。關(guān)于企業(yè)分立的問(wèn)題，該文提出瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)在申請破產(chǎn)前，經(jīng)擁有三分之二以上債權額的債權人的同意，并經(jīng)企業(yè)所在地人民政府批準，可以將企業(yè)效益好的部分同企業(yè)分立;分立后的企業(yè)應當按照商定的比例承擔原企業(yè)的債務(wù)。該文件還對破產(chǎn)企業(yè)的整體接受作了肯定，指出其他企業(yè)整體接受破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)、承擔分配方案確定清償的破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)、安置破產(chǎn)企業(yè)職工的，可以按照國家有關(guān)規定，享受兼并企業(yè)的優(yōu)惠待遇。這個(gè)文件以及以后出臺的相關(guān)政策，僅在國家確定的優(yōu)化資本結構試點(diǎn)城市實(shí)行。
1995年，國務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于鼓勵和支持18個(gè)試點(diǎn)城市優(yōu)勢國有企業(yè)兼并困難國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)后有關(guān)銀行貸款和利息處理問(wèn)題的通知》明確提出了鼓勵企業(yè)兼并的優(yōu)惠政策，主要是兼并連續三年虧損并貸款逾期2年以上的貸款本息確實(shí)難以歸還的企業(yè)，可以享受以下三方面的優(yōu)惠：第一，免除兼并企業(yè)原欠銀行貸款的利息;第二，還款期內，原款本金可以停息掛帳2~3年;第三，還款期限可以延長(cháng)至5年。
為了實(shí)現“規范破產(chǎn)、鼓勵兼并、大力實(shí)現再就業(yè)工程”的政策目標，克服前一段試點(diǎn)工作中出現的逃債問(wèn)題弊端，1997年國務(wù)院又發(fā)布了《關(guān)于在若干試點(diǎn)城市實(shí)行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)的補充通知》，這個(gè)文件否定了對破產(chǎn)企業(yè)整體接受的方式，提出了企業(yè)停產(chǎn)關(guān)閉(取消人格)、拍賣(mài)變現、職工得到妥善安置后，銀行貸款本息損失一次性從銀行呆帳準備金中核銷(xiāo)。與此同時(shí)，文件加大了鼓勵兼并的政策力度，對相應的優(yōu)惠政策作出了調整：一是取消了嚴重虧損企業(yè)貸款逾期兩年以上的規定;二是增加了兩年還本寬限期;三是在寬限期和計劃還貸期內，對被兼并企業(yè)原貸款本金免息，而不是在停息掛帳2~3年。國務(wù)院的這一文件還對企業(yè)兼并破產(chǎn)的組織領(lǐng)導機構、計劃制定、資產(chǎn)評估機構資格認定以及企業(yè)職工的安置等方面的政策作了進(jìn)一步的調整和規范。
從國務(wù)院及有關(guān)部門(mén)的文件中可以看到，當前政策的走向仍是“鼓勵兼并、少量破產(chǎn)”，政策優(yōu)惠的對象是經(jīng)營(yíng)困難的國有企業(yè)及有兼并能力的優(yōu)勢國有企業(yè)，優(yōu)惠的內容主要是“免息”或者“掛帳”。
借助金融機構的中介作用，推進(jìn)企業(yè)的改革，對我國的企業(yè)改革具有重要的現實(shí)意義。第一，經(jīng)過(guò)近二十年的高速發(fā)展，在我國出現了一批經(jīng)營(yíng)管理比較好，具有品牌優(yōu)勢的企業(yè)，它們在國內外企業(yè)的競爭壓力面前，迫切需要擴大生產(chǎn)規模，提高自己產(chǎn)品的市場(chǎng)占有率。因此，借助這些企業(yè)的擴張趨勢，兼并同行業(yè)中的劣勢企業(yè)，有利于改變我國企業(yè)組織結構中過(guò)于分散的格局，對于企業(yè)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展都是有益的。第二，由于當前我國國有企業(yè)資產(chǎn)負債率普遍較高，單純地依靠企業(yè)自有資金實(shí)現高速的擴張是很困難的。第三，當前的低成本擴張的目標，與政府的規范企業(yè)兼并行為、防止逃債的目標，從表層上看似乎是矛盾的。但是，從企業(yè)經(jīng)營(yíng)與發(fā)展的較長(cháng)過(guò)程看，借助金融中介機構的作用，確實(shí)在較短時(shí)間內實(shí)現優(yōu)勢國有企業(yè)低成本擴張的有效手段;另一個(gè)方面，唯有金融機構的介入，唯有為企業(yè)提供必要的金融服務(wù)，才有可能促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)規模的擴張，從根本上克服企業(yè)兼并破產(chǎn)中的逃債行為。
二、國有企業(yè)兼并中債務(wù)的法定轉移
關(guān)于國有企業(yè)兼并中債務(wù)的法定轉移，筆者嘗試以案例的形式加以分析。1997年9月5日，A市甲信用社與A市乙企業(yè)簽訂借款合同一份。合同約定由乙企業(yè)向甲信用社借款10萬(wàn)元，借期6個(gè)月;丙企業(yè)向甲信用社擔保，對乙企業(yè)借款負連帶清償責任。丙企業(yè)在借款合同擔保欄簽字認可。簽約后，甲信用社按約將上述借款匯至乙企業(yè)賬戶(hù)。1997年12月，A市企業(yè)改制工作全面展開(kāi)，根據A市政府要求，乙企業(yè)于1998年1月并入同系統的丁企業(yè)。兼并協(xié)議約定，乙企業(yè)債權債務(wù)由丁企業(yè)承受。與此同時(shí)，乙企業(yè)辦理了工商注銷(xiāo)登記。1998年3月5日，丁企業(yè)未按約歸還原乙企業(yè)所欠甲信用社借款10萬(wàn)元。1998年3月7日，甲信用社依法向法院起訴要求丁企業(yè)歸還借款，并要求丙企業(yè)承擔連帶清償責任。
對丙企業(yè)是否應繼續承擔保證責任，有兩種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為丙企業(yè)作為保證人不再承擔保證責任。理由是雖乙企業(yè)由丁企業(yè)兼并，其債務(wù)轉讓給丁企業(yè)，但債務(wù)未經(jīng)保證人丙企業(yè)同意，按擔保法第23條“保證期間，債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人書(shū)面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務(wù)，不再承擔保證責任”之規定，保證人丙企業(yè)依法不再承擔保證責任。第二種觀(guān)點(diǎn)認為丙企業(yè)應繼續承擔保證責任。但對債務(wù)轉讓行為是否有效卻又有兩種意見(jiàn)，其一認為乙企業(yè)由丁企業(yè)兼并后，乙企業(yè)債務(wù)由丁企業(yè)承受，屬債務(wù)轉讓行為。按民法通則第91條關(guān)于“合同一方將合同的權利義務(wù)全部或部分轉讓給第三人的應取得合同另一方同意…”規定之精神，由于乙企業(yè)將債務(wù)轉讓給丁企業(yè)未經(jīng)債權人甲信用社同意，故該轉讓行為應該無(wú)效，該轉讓行為對甲信用社無(wú)約束力，乙企業(yè)仍為該10萬(wàn)元借款的債務(wù)人。鑒于法律規定的債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)而使債務(wù)轉讓成立之情形在本案中不存在，故不應適用擔保法第23條，保證人丙企業(yè)仍對乙企業(yè)10萬(wàn)借款債務(wù)承擔連帶保證責任。其二認為丁企業(yè)兼并乙企業(yè)后，依民法通則第44條第二款關(guān)于“企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務(wù)由變更后的法人享受和承擔”之規定，本案乙企業(yè)的債務(wù)依法由丁企業(yè)承擔是合法有效的。該債務(wù)的承受是法定的，它排除了當事人之間的意定，即不適用民法通則第91條債務(wù)轉讓須經(jīng)債權人同意的規定。同理，對依法轉讓的主債務(wù)的從債——保證責任而言，主債務(wù)的依法轉讓也無(wú)需征求從債務(wù)人即本案保證人的同意，該保證人丙企業(yè)仍應繼續承擔保證責任。
