商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。商業(yè)秘密關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。法律顧問(wèn)在幫助企業(yè)管理商業(yè)秘密的過(guò)程中主要有以下作用：
(一)商業(yè)秘密獲取中的主要作用
1.幫助企業(yè)明確商業(yè)秘密保護要件
商業(yè)秘密的4個(gè)構成要件為：(1)秘密性。秘密性時(shí)構成商業(yè)秘密的前提和基礎。所謂秘密性，它指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應當是秘密的，未被公開(kāi)過(guò)的。(2)價(jià)值性。價(jià)值性是商業(yè)秘密構成的必備要件，亦是商業(yè)秘密與國家秘密、個(gè)人隱私等其他秘密的最根本區別。所謂價(jià)值性，按照《反不正當競爭法》和國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規定》解釋為“能給權利人帶來(lái)潛在的或現實(shí)的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢”，即商業(yè)秘密價(jià)值性既包括現實(shí)存在的經(jīng)濟利益，也包括潛在的通過(guò)將來(lái)使用而體現出來(lái)的經(jīng)濟利益及競爭優(yōu)勢。
2.為商業(yè)秘密的合理獲取提供建議和意見(jiàn)
商業(yè)秘密合法獲取策略指企業(yè)除了自己研究開(kāi)發(fā)外，在法律允許的范圍內，還可以采取其他一些策略來(lái)合法獲取商業(yè)秘密，如通過(guò)“反向工程”獲取、通過(guò)情報分析與直接調查獲取等方式獲取、善意取得、因商業(yè)秘密權人的疏忽泄露而獲取、通過(guò)合法受讓或許可獲得。
“反向工程”是指從合法渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行剖析、分析和研究，從而推知產(chǎn)品技術(shù)秘密的過(guò)程。由于它與平時(shí)從實(shí)施方式到產(chǎn)品的研究順序相反，故而得名。商業(yè)秘密信息一旦通過(guò)“反向工程”被他人獲取，原商業(yè)秘密所有人的商業(yè)秘密的秘密性則相對喪失。當然，這不意味著(zhù)原商業(yè)秘密權人全部喪失了商業(yè)秘密。因為只要在“反向工程”實(shí)施人沒(méi)有將該商業(yè)秘密公開(kāi)，原商業(yè)秘密權人就在事實(shí)上仍擁有一定范圍的商業(yè)秘密控制權，只是對“反向工程”實(shí)施者無(wú)權控制。
情報分析的方法也是獲取商業(yè)秘密的一種重要策略。企業(yè)可以通過(guò)長(cháng)期的跟蹤、收集、研究競爭對手的某方面的情報信息、運用科學(xué)的分析方法，就能夠獲取對自己有用的商業(yè)秘密。直接調查也是一種獲取對方商業(yè)秘密途徑之一。
商業(yè)秘密權人的疏忽泄露其商業(yè)秘密，他人獲得該商業(yè)秘密是合法的。這種情況常見(jiàn)于商業(yè)秘密權人在未申明保密情況下自行向第三人泄露了商業(yè)秘密，而該第三人對該商業(yè)秘密并無(wú)法定或約定的保密義務(wù)。
通過(guò)合法受讓或許可獲得市商業(yè)秘密獲得的重要手段，尤其在國際技術(shù)貿易中，專(zhuān)用技術(shù)貿易是十分普遍的。
善意取得是指企業(yè)獲取、使用該商業(yè)秘密屬于不知道也不應知道該商業(yè)秘密是他人所有的或者是不正當手段侵犯他人權利而獲得的，并且企業(yè)對該商業(yè)秘密無(wú)明示或暗示的保密義務(wù)，這種獲取、使用他人的商業(yè)秘密的行為即是合法的。
(二)商業(yè)秘密運用中的主要作用
1.商業(yè)秘密許可使用合同簽訂的前期調研
商業(yè)秘密許可使用初期調研：包括市場(chǎng)調查和級預測分析，確定許可的地理范圍、許可的種類(lèi)、許可期限;對被許可方的情況進(jìn)行全面的調查，包括主體資格、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)規模、經(jīng)濟實(shí)務(wù)和信譽(yù)度等;對商業(yè)秘密許可方提供的技術(shù)進(jìn)行全面的市場(chǎng)調研分析和法律狀態(tài)檢索，注意其可實(shí)施現行和有效的的法律狀態(tài)。特別是從國外引進(jìn)技術(shù)時(shí)更要相關(guān)主管部門(mén)的配合下對該項技術(shù)的法律狀況進(jìn)行調查，在可行性報告中應列有知識產(chǎn)權法律狀況的檢索報告，作為審批該引進(jìn)項目的條件，為談判、簽約提供依據。
2.商業(yè)秘密轉讓工作的前期調研
商業(yè)秘密轉讓工作的初期調研包括：分析商業(yè)秘密轉讓的客體是否具有商業(yè)秘密的4個(gè)特征;合理評估商業(yè)秘密的經(jīng)濟價(jià)值，確保企業(yè)的利益不受損失。
(三)商業(yè)秘密保護中的主要作用
1.督促企業(yè)與員工簽訂保密協(xié)議和禁止協(xié)議
與員工簽訂保密協(xié)議時(shí)保護商業(yè)秘密的一個(gè)重要方式。對此法律有明確規定，《勞動(dòng)法》第22條、《勞動(dòng)合同法》第23條，都規定“勞動(dòng)合同當事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”。在國家科委《關(guān)于加強科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》第6條還明文規定：“拒不簽訂保密協(xié)議的，單位有權不調入，或者不予聘用?！边@些為單位與員工簽訂保密協(xié)議提供了依據。因此，可以將有關(guān)保守企業(yè)商業(yè)秘密的要求及應承擔的責任等事項明確列入勞動(dòng)合同條款。
競業(yè)禁止，也稱(chēng)競業(yè)限制，有利于維護企業(yè)的商業(yè)秘密不受侵犯。1996年12月國家勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)中若干問(wèn)題的通知》對競業(yè)禁止做出了規定，主持用人單位可以規定掌握經(jīng)營(yíng)信息、秘密的員工在解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(不超過(guò)3年)，不得到生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密;還規定，用人單位應當向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補償。
2008年1月實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對競業(yè)限制也作出了明確規定?！秳趧?dòng)合同法》規定，競業(yè)限制的范圍、地獄、限制由用人單位與勞動(dòng)者約定。在競業(yè)限制期限內，用人單位要按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償。競業(yè)限制的期限不超過(guò)2年。
國家科委關(guān)于印發(fā)《關(guān)于加強科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》的通知(國科發(fā)政字[1997]第317號)中第7條第2款規定：“競業(yè)限制條款一般應當包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數額及支付辦法，違約責任等內容?！?/span>
2.提醒企業(yè)與合作伙伴簽訂保密協(xié)議
企業(yè)的商業(yè)秘密不可能都限于本企業(yè)內部使用，由于生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的需要，有時(shí)有必要讓外單位人員接觸、使用本企業(yè)的商業(yè)秘密。如果外單位人員掌握了本單位的技術(shù)秘密，沒(méi)有事先的保密協(xié)議約束，那么該外單位人員并不存在保守該單位技術(shù)秘密的默示義務(wù)。所以，當外單位人員有可能接觸本單位商業(yè)秘密時(shí)，與其訂立保守商業(yè)秘密協(xié)議，在協(xié)議中規定明示的保守商業(yè)秘密的義務(wù)，是十分必要的。協(xié)議中應明確商業(yè)秘密的內容、范圍、違約責任，也應注意對商業(yè)秘密的保密要求及對方違反協(xié)議應承擔的法律責任。此外，在協(xié)議中還應強調在雙方合作后，也應要求對方繼續保守商業(yè)秘密。
3.對員工進(jìn)行商業(yè)秘密保護方面的法制教育
法律顧問(wèn)要利用自己掌握的有關(guān)商業(yè)秘密法律知識對領(lǐng)導、管理人員和技術(shù)人員進(jìn)行商業(yè)秘密保護方面的法制教育，使他們明確什么是商業(yè)秘密、商業(yè)秘密保護的重要性、具體的操作辦法、違法企業(yè)商業(yè)秘密規定應承擔的法律責任，提高員工的法律意識，為商業(yè)秘密的保護工作打下良好基礎。
4.及時(shí)有效地為企業(yè)提供商業(yè)秘密保護的法律咨詢(xún)和訴訟代理。
