正文： 簽訂企業(yè)并購協(xié)議
一、企業(yè)兼并協(xié)議概述
并購雙方經(jīng)過(guò)艱苦的談判，在充分協(xié)商并就企業(yè)并購諸多事宜達成一致的基礎上，下一步的工作就是由并購雙方的法人代表或法人代表授權的人員簽訂企業(yè)兼并協(xié)議，或者說(shuō)企業(yè)并購合同。由于企業(yè)并購是一項極為費時(shí)、極為復雜的系統工程，加之交易標的也很復雜，所以企業(yè)兼并協(xié)議作為保護雙方權益的法律文書(shū)顯得至關(guān)重要。由于標的復雜，所以企業(yè)兼并協(xié)議通常由一系列相關(guān)的合同組成，可以分為《并購意向書(shū)》和正式的《企業(yè)并購協(xié)議》兩類(lèi)。
《并購意向書(shū)》是并購雙方談判后就并購事宜達成的初步協(xié)議，也可稱(chēng)為《備忘錄》。其作用在于：并購雙方達成的初步協(xié)議可以作為繼續磋商的基礎，同時(shí)可依此作進(jìn)一步的審查作業(yè)。并購意向書(shū)是否有法律約束力，一般由雙方在并購意向書(shū)里面明確約定。通常來(lái)說(shuō)，意愿書(shū)中的某些條款，往往是會(huì )具有約束力，如保密條款、費用分攤條款、談判期間目標企業(yè)不能再與他人洽商并購條款，而其他條款則不具約束力。
簽訂《并購意向書(shū)》后，雙方即有一個(gè)初步的談判方案，在此基礎上雙方就并購細節繼續磋商直至形成最終的兼并協(xié)議。依據企業(yè)并購交易方式的不同，兼并協(xié)議的內容和形式也有不同。
如果采取資產(chǎn)收購方式，則兼并協(xié)議比較簡(jiǎn)單，并購雙方只要簽訂《資產(chǎn)購買(mǎi)契約》即可。資產(chǎn)購買(mǎi)契約側重于詳細說(shuō)明并購標的的各項財產(chǎn)，并將其列為附件。
如果采取股權收購形式，則較為復雜：若收購方收購目標企業(yè)全部的股權，那沒(méi)并構雙方須簽訂《股份購買(mǎi)契約》或《股份轉讓契約》；若是只并購一部分股權，則并購雙方還需要再簽訂《股東協(xié)議書(shū)》(或《合資契約》)。簽訂股份并購契約時(shí)，通常常同時(shí)需要簽訂很多互有關(guān)聯(lián)而必須同時(shí)洽商而定案的契約，如在完全股權并購下的人員留任契約或竟業(yè)禁止契約。甚至包括在形成合資企業(yè)下的技術(shù)授權、供應或銷(xiāo)售契約。
如果采取合并的并購交易方式，那么依據合并的形式不同，可以簽訂《吸收合并協(xié)議》或者《新設合并協(xié)議》。
無(wú)論并雙方簽訂的兼并協(xié)議是何種類(lèi)，有一些條款是基本的共用的條款：如并購雙方的名稱(chēng)、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并購協(xié)議的標的、并購價(jià)格、價(jià)款的支付時(shí)間和方式、被轉讓企業(yè)在轉讓前債權債務(wù)的處理、產(chǎn)權的交接事宜、被轉讓企業(yè)員工的安排、與并購協(xié)議的各種稅負、合同的變更或解除的條件、違反合同的責任、與合同有關(guān)的爭議的解決、合同生效的先決條件及其他交易雙方認為需要訂立的條款。但是不同的兼并協(xié)議其側重點(diǎn)是不同的，下面逐一詳細論述。
2．各類(lèi)兼并協(xié)議
資產(chǎn)收購洗協(xié)議、股權收購協(xié)議、合并協(xié)議作為企業(yè)兼并協(xié)議的三種最主要的協(xié)議，協(xié)議主要條款上有共通之處，也有各自的側重點(diǎn)。
（1）各類(lèi)兼并協(xié)議的共同的重要條款
1）陳述與保證條款
陳述與保證條款可謂是兼并協(xié)議中的最長(cháng)的條款。內容也極盡繁瑣，但是這是必須的：因為這是約束目標公司的條款，也是保障收購方權利的主要條款。后面的其他條款又以該條款為基礎，所以它對于收購方的重要性不言而喻。通常來(lái)說(shuō)收購方的法律顧問(wèn)的資力越深，相關(guān)業(yè)務(wù)水平越高，那么這一條款的內容就越詳細，對收購方權利的保障也越全面。
陳述與保證條款在并購契約上通常表示為買(mǎi)方是“依契約約定的條件及出賣(mài)人的陳述及保證下，而同意購買(mǎi)該股份或資產(chǎn)”的形式。據此，賣(mài)方對于有關(guān)的公司文件、會(huì )計賬冊、營(yíng)業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料，均應保證它的真實(shí)性。尤其關(guān)于公司負債狀況，買(mǎi)方應要求出賣(mài)人就公司人對第三人所負的債務(wù)，開(kāi)列清單，并保證除該清單上所列債務(wù)外，對其他人不負任何債務(wù)。
由于陳述與保證條款的對于并購雙方而言都極為重要，所以并購雙方協(xié)商的主要時(shí)間，一般花在陳述與保證的范圍的磋商，以及如果賣(mài)方這些陳述有錯誤時(shí)，賣(mài)方應如何賠償買(mǎi)方。
2）履行契約期間的義務(wù)
兼并協(xié)議簽訂后可即時(shí)履行，亦即賣(mài)方交付標的物(如股票)，而買(mǎi)方交付價(jià)金。但是可能基于某些理由，而使收購契約簽訂后而尚未完成交割或支付價(jià)金。其理由可能是因為須等待政府有關(guān)機關(guān)核準，或者此項股權移轉需債權人同意方有效，或者根本買(mǎi)方還須再作一番審查后才交割。此外，也可能須取得供應商、客戶(hù)、房東的同意，因為其與該公司的契約中規定，如公司控制權若有變更需其同意，方得延續賣(mài)方與該第三人原有的合約，否則可終止契約。事實(shí)上，在磋商契約的擬定過(guò)程中，買(mǎi)方仍繼續其審查工作，以便更了解目標公司狀況，發(fā)現現存或潛在的問(wèn)題。
簽訂兼并協(xié)議，是整個(gè)交易行為的開(kāi)始，到了交割日，雙方移轉股份或者者資產(chǎn)及交付價(jià)款時(shí)，則為交易行為的終結。這一期間是雙方一個(gè)敏感的過(guò)渡時(shí)期。對買(mǎi)方而言，因股份尚未正式移轉，未能取得股東或者所有者的合法身份，從而無(wú)法直接參與目標公司的經(jīng)營(yíng)；就賣(mài)方而言，其可能因為股權即將移轉而降低經(jīng)營(yíng)意愿，從而影響公司的收益。因此為了避免雙方權利義務(wù)在這段期間內發(fā)生變動(dòng)，最好在契約中明確規定雙方當事人在此期間的權利與義務(wù)。
在此期間，雙方應注意的事項包括：雙方應盡快取得并購交易所需的一切有權第三者的同意、授權及核準；賣(mài)方承諾將于此期間內承擔妥善經(jīng)營(yíng)該公司的義務(wù)；為維持目標公司的現狀，防止賣(mài)方利用其尚為公司股東的身分，變相從公司獲取其他利益，減少公司資產(chǎn)價(jià)值，賣(mài)方在此期間內，不得分派股利或紅利，并不得將其股份出售、移轉、質(zhì)押或作其他處理；此外，非經(jīng)買(mǎi)方同意，亦不得與第三人有任何對目標公司的營(yíng)運或財務(wù)狀況有損害的行為；雙方對于收購契約所提供的一切資料，均負有保密的義務(wù)。
3）履行兼并協(xié)議的條件
并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時(shí)候，常將協(xié)議的簽署與標的的交付日期分開(kāi)。因為簽訂協(xié)議之日，表示雙方就收購股份一事已達成一致，但是只有當雙方依協(xié)議履行一定義務(wù)及有關(guān)要件具備后，才開(kāi)始互相轉移標的與支付價(jià)金。
因此，契約履行的條件指，如果一方?jīng)]有達成預定的條件，另一方有抗辯的權利，可以在對方尚未履行預定的條件前，暫時(shí)拒絕履行自己的義務(wù)(即完成交易)。譬如一方要求他方須獲得股東會(huì )與董事會(huì )必要的同意。此項條款是保障買(mǎi)方在賣(mài)方不完成其應作之事時(shí)，買(mǎi)方不須受任何處罰。
契約履行的義務(wù)及條件，主要應包括以下幾點(diǎn)：至交割日時(shí)，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述及保證均屬實(shí)；雙方均已依收購契約所訂的條款履行其義務(wù)。例如賣(mài)方已依約提供有關(guān)報表，以供買(mǎi)方審查；并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權及核準；雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權，尤其是各董事會(huì )及股東會(huì )關(guān)于收購行為的決議；待一切條件及義務(wù)履行后，雙方始互負轉讓股份或者目標企業(yè)資產(chǎn)所有權及支付價(jià)金的義務(wù)；賣(mài)方應于交割日將股份轉移的一切有關(guān)文件交付買(mǎi)方，同時(shí)，買(mǎi)方亦應依約支付價(jià)金給賣(mài)方。
至于交割日的確定，在簽署并購協(xié)議的時(shí)候，雙方通常難以預測交割要件何時(shí)才能夠具備，因此無(wú)法確定交割日。因此一般作法是在契約中約定，當交割條件具備時(shí)，買(mǎi)方以書(shū)面通知賣(mài)方指定交割日。但雙方必須在契約中規定交割的期限，逾期仍無(wú)法交割者，除非雙方另有延長(cháng)的協(xié)議，此兼并協(xié)議就失去其效力，以免雙方的法律關(guān)系長(cháng)期處于不確定的狀態(tài)。
4）股票及價(jià)金的提存
股份購買(mǎi)契約簽署的目的，是當約定的條件及義務(wù)履行后，雙方均能依約移轉股票及支付價(jià)金。而在跨國性的收購活動(dòng)中，若雙方并無(wú)足夠的信賴(lài)關(guān)系，為確保雙方均能誠信履約，在收購契約簽署的同時(shí)，亦可約定將股票與價(jià)金提存第三人(通常為銀行或律師)。提存的意義，系指雙方將尚未移轉戶(hù)的股票及價(jià)金，提存在雙方所同意的第三人保管，除經(jīng)雙方指定授權的代表外，任何一方不得自保管人處取回股票或價(jià)金。
5）交割后公司的經(jīng)營(yíng)管理
假如收購方取得目標公司的全部股份或者全部資產(chǎn)，那么一般來(lái)說(shuō)收購方可以取得目標公司全部控制權。日后關(guān)于公司的經(jīng)營(yíng)管理，可自主在法令許可的范圍內自由制定。如果僅收購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的比例，就有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理的權限，作明確約定。另外關(guān)于雇員的留任問(wèn)題，雙方一般可以在兼并協(xié)議中明確規定如果內部雇用人員確實(shí)無(wú)法維持某一既定標準，或無(wú)法達到某一預定的增長(cháng)率時(shí)，有權加以更換。
6）損害賠償條款
在兼并協(xié)議中，損害賠償條款可以說(shuō)是是最難達成一致的項目之一。如果某方違反契約規定，另一方可要求損害賠償。譬如，如果賣(mài)方“陳述及保證”其擁有某項資產(chǎn)，結果發(fā)現并沒(méi)有，則買(mǎi)方可對此資產(chǎn)的價(jià)值，要求賠償。買(mǎi)方通常常要求將部分價(jià)金寄放于第三者，如果賣(mài)方違反保證而須償付買(mǎi)方時(shí)，可直接用以?xún)敻稉p失。此外，鑒于“損害額”認定上很困難，雙方通常會(huì )另外預定“損害賠償金額”。
7）其他常見(jiàn)的條款，如：此項交易所發(fā)生的賦稅及費用由哪方負擔。
并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時(shí)候還有一個(gè)問(wèn)題值得注意即風(fēng)險分擔問(wèn)題。因為并購交易的風(fēng)險很大，交易雙方若能達成協(xié)議，簽訂收購契約，則契約上的許多條款必然表現出雙方在各項風(fēng)險分擔的共識。一方對無(wú)法接受的風(fēng)險往往試圖將風(fēng)險轉嫁給對方，這種風(fēng)險轉嫁意圖往往體現在以下方面。
賣(mài)方為限制本身由于未知曉而承擔過(guò)多風(fēng)險，故希望在契約上以“就賣(mài)方所知”作陳述，“賣(mài)方所知”仍然是一個(gè)很模糊的用語(yǔ)，因此雙方進(jìn)一步加以界定，例如說(shuō)賣(mài)方從目標公司內部人員所知的范圍。
對于損害賠償，賣(mài)方亦常要求交割后某期間內發(fā)現不實(shí)才予賠償，譬如一年。但是，買(mǎi)方會(huì )要求更長(cháng)的保證期間，甚至依不同的“陳述與保證”及發(fā)現不實(shí)的困難性，分別制定不同的保證期間。此外，賣(mài)方也常要求訂出賠償金額不可超過(guò)某一金額，或者賠償金額須達某一金額才賠償，若只是一點(diǎn)點(diǎn)輕微損失即不必追究。買(mǎi)方則常希望保留部分價(jià)金，以備交割后發(fā)現資產(chǎn)不足或負債增加時(shí)加以抵銷(xiāo)。但也可獲得賣(mài)方承諾，以本身的資產(chǎn)作為擔保，保證負責此項損害賠償。
在股份收購的契約，買(mǎi)方最關(guān)切的是是否有負債的承擔。有的負債包括股權收購前，賣(mài)方因其所有的車(chē)輛出車(chē)禍、客戶(hù)在其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所跌倒等正進(jìn)行的訴訟的潛在賠償，或因過(guò)去侵犯商標或專(zhuān)利權、不良產(chǎn)品對客戶(hù)造成傷害等使未來(lái)可能發(fā)生的損害賠償，這些均非賣(mài)方故意不揭露或自己也搞不清的負債，而是發(fā)生損失的機率未定或賠償金額未定的潛在負債。
因此，買(mǎi)方所爭取的是“與賣(mài)方劃清責任”，要求在正式交割前如果有負債完全歸于賣(mài)方。此外，收購后若發(fā)現有任何以前賣(mài)方未披露的負債，不管是故意或過(guò)失，均由賣(mài)方負責。但是仍要注意的是，公司股權的移轉并不影響債權人求償的對象，買(mǎi)方收購目標公司后，仍須先清償該債務(wù)，要依“股份購買(mǎi)契約”向賣(mài)方求償，但是賣(mài)方屆時(shí)是否具清償能力，尤應注意。
總之，買(mǎi)方對目標公司真實(shí)狀況的“無(wú)知”，必須獲得賣(mài)方的保證。但賣(mài)方是否愿在契約上答應給予保證，取決于雙方協(xié)商時(shí)的談判力量及價(jià)格上的調整。在某種低價(jià)上，買(mǎi)方會(huì )同意放棄一切保護，在某種高價(jià)上，賣(mài)方也會(huì )同意一切保證。事實(shí)上，買(mǎi)方對風(fēng)險的控制，除了在“陳述與保證”條款與損害賠償條款上明確約定外，尚可通過(guò)“支付價(jià)金”的妥善安排，來(lái)達到目的。
（2）各類(lèi)兼并協(xié)議各自側重的條款
1）資產(chǎn)收購協(xié)議
資產(chǎn)收購協(xié)議側重于目標公司資產(chǎn)的移轉，應當特別注意有關(guān)資產(chǎn)的盤(pán)點(diǎn)交割，并要求賣(mài)方將目標公司的一切有形、無(wú)形資產(chǎn)開(kāi)列清單，以資憑據。在資產(chǎn)收購協(xié)議中，陳述及保證條款為最重要條款。收購方也可要求賣(mài)方(系公司)里的個(gè)人(主要經(jīng)營(yíng)者或股東)作此項保證。
在風(fēng)險的分擔方面，買(mǎi)方不承受目標公司原有債務(wù)，但是以下風(fēng)險可能會(huì )由買(mǎi)方承擔，收購方在簽訂兼并協(xié)議時(shí)應當尤為謹慎：賣(mài)方的欠稅；在同一處所繼續使用同一資產(chǎn)，則對賣(mài)方原來(lái)所發(fā)生的環(huán)境污染仍應負責；對賣(mài)方原所雇員工有若干義務(wù)；賣(mài)方原產(chǎn)品若有暇疵，可能亦須負責；須以合理及相當的對價(jià)取得資產(chǎn)，否則可能被撤銷(xiāo)其讓渡行為，而必須返還資產(chǎn)。
此外還應當注意各類(lèi)不同形式資產(chǎn)的法定移轉方式、移轉時(shí)間等。例如：不動(dòng)產(chǎn)以及一些特殊動(dòng)產(chǎn)（如廠(chǎng)房、土地、車(chē)輛、船舶等）的轉移必須到不動(dòng)產(chǎn)登記部門(mén)變更登記才能完成所有權移轉，而動(dòng)產(chǎn)則以交付為所有權移轉方式。
2）股權收購協(xié)議
股權收購協(xié)議以目標公司的部分或者全部股份為交易的標的，這就決定了并購雙方在簽訂股權收購協(xié)議的時(shí)候除了前述共通的條款以外還要要注意以下事項：其一，簽訂股權收購協(xié)議的主體是收購方與目標公司的股東；其二，如果只是收購部分股權的話(huà)，那么要注意變更股東名冊；如是收購全部股權的話(huà)，那么要考慮并購交易結束后是保留目標公司主體資格還是注銷(xiāo)，相應的要到登記部門(mén)進(jìn)行變更登記。再次，收購方應當與目標企業(yè)明確約定并購交易結束后經(jīng)營(yíng)管理層的改組程序。最后，是關(guān)于原目標公司雇員的留任以及福利待遇的調整。
3）合并協(xié)議
兼并協(xié)議必須經(jīng)各方董事會(huì )及股東大會(huì )的批準。
吸收合并協(xié)議中較為重要的條款有：其一，續存公司增加股份的數量、種類(lèi)；其二，續存公司對被并入公司的股東分配新股的規定；其三，續存公司應增加的資本額和關(guān)于公積金的事項；其四，續存公司應支付現金給并入公司股東的條款；其五，兼并各方召開(kāi)股東大會(huì )批準該合同的日期。
如是新設合并公司，合同應包括如下內容：其一，新設公司發(fā)行股票的種類(lèi)和數量；其二，新設公司的總部所在地；其三，新設公司對合并各公司的股東分配股份或現金的規定；其四，新設公司的資本額、公積金的數額及規定；其五，合并各公司召開(kāi)股東大會(huì )批準該公司的時(shí)間和進(jìn)行合并的具體時(shí)間。
