對中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險，需要跟蹤分析對具體并購行為的法律風(fēng)險構成影響的所有因素。其中主要有國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營(yíng)業(yè)務(wù)、采購和銷(xiāo)售行為發(fā)生地等方面的因素。
法律風(fēng)險，可簡(jiǎn)單地歸結為因法律上的權利(rights)、義務(wù)(duties)和責任(liabilities)帶來(lái)的經(jīng)濟損失、名譽(yù)損失或其他損害的可能性。但凡能使這種可能性發(fā)生變化的因素，均可稱(chēng)之為風(fēng)險因素;但凡能使這種可能性轉化為現實(shí)損害的因素，均可稱(chēng)之為重大風(fēng)險因素或實(shí)質(zhì)性風(fēng)險因素。依一定的標準和方法，對風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素進(jìn)行定性和(或)定量分折，識別重大風(fēng)險和相關(guān)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險因素，是風(fēng)險管理活動(dòng)的核心。
對中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險，運用系統分析和動(dòng)態(tài)分析的方法，包括前曕性分析(prospective analysis)和回顧性分析(retrospective analysis)，認定與評估特定并購項目的風(fēng)險及其性質(zhì)與級別，需要跟蹤分析對具體并購行為的法律風(fēng)險構成影響的所有因素。其中主要有國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營(yíng)業(yè)務(wù)、采購和銷(xiāo)售行為發(fā)生地等方面的因素。通過(guò)對某一特定項目所有這些方面的因素進(jìn)行綜合分析、評估，可得到關(guān)于該項目法律風(fēng)險情況操作層面上的專(zhuān)業(yè)基本判斷，以利于采取針對性強的應對措施。
一、國別法律風(fēng)險因素
以并購項目或目標企業(yè)所在地國家(東道國)來(lái)審視法律風(fēng)險因素至關(guān)重要。通常,它不僅是司法管轄區的決定因素，更直接決定并購項目可能涉及到的法律及相關(guān)的政治與文化，尤其是有關(guān)保持目標企業(yè)的存續、稅務(wù)、勞動(dòng)用工和環(huán)境保護等相關(guān)方面的問(wèn)題，都受該企業(yè)所在地國法律的管轄。因此，海外并購項目的國別選擇，在可行性調查階段，就應審慎厘定。
為了做好海外并購項目的國別選擇，政府、行業(yè)和企業(yè)應全方位地跟蹤了解可能的目標企業(yè)所在地國的相關(guān)法律環(huán)境。例如，對于鐵礦企業(yè)的海外收購，即應通過(guò)盡職調查，了解、比較鐵礦資源豐富的國家，如澳大利亞、秘魯和某些非洲國家的法律，特別是吸收外資法、公司法、勞工法、安全生產(chǎn)法(有的也稱(chēng)為健康與工作場(chǎng)所安全法,Health and Safety in Work Place Act)、環(huán)境保護法和稅法等與該項目直接相關(guān)的法律。
應注意的是，隨著(zhù)后危機時(shí)代的來(lái)臨，東道國可能修改法律或調整政策，以盡快擺脫國內政治、經(jīng)濟困境，解決某些特殊矛盾。國際社會(huì )關(guān)于發(fā)展低碳經(jīng)濟、提高勞工保護等的呼聲日益高漲，東道國也可能因此對國內政策做出調整，法律風(fēng)險格外突出。
例如，近兩年，緬甸、印度、印度尼西亞和中亞一些國家，為了降低失業(yè)率，紛紛修改簽證、工作許可、勞工、海關(guān)等政策和法律，限制外國投資者的合同執行人員入境，并要求盡可能使用本地人員，給并購合同履行帶來(lái)不利影響。
有的國家，如南非，制定了更為嚴格的勞工保護法，我國企業(yè)習慣了國內相對寬松的勞工保護制度(我國法律取消了罷工自由)，容易觸犯東道國關(guān)于勞工保護方面的法律。
稅收方面，哈薩克斯坦、俄羅斯等國都提高了石油出口稅征稅標準;委內瑞拉則在危機發(fā)生前夕，就決定對外國石油投資者征收原油暴利稅，并將原來(lái)采用的產(chǎn)品分成合作開(kāi)采石油資源的模式，變更為與外國公司進(jìn)行合資經(jīng)營(yíng)的模式，從而明顯擠壓了外國石油投資者的投資回報;澳大利亞也在2011年開(kāi)始醞釀?wù)魇盏V產(chǎn)資源超級利潤稅。
在健康、安全和環(huán)境保護(health, safety and environment, HSE)方面，標準趨嚴是國際總趨勢，外國投資者守法成本增加。如，加拿大法規規定，政府有權要求就礦業(yè)項目舉行公開(kāi)聽(tīng)證，并對是否同意或完全否決有決定權;而在馬來(lái)西亞，一旦違反環(huán)境保護方面的規定，除了罰款外，還可能關(guān)閉礦山、承擔刑事責任等。
在提供國際投資保護機制方面，玻利維亞、委內瑞拉、尼加拉瓜、厄瓜多爾等國，選擇退出世界銀行框架下的解決投資爭端國際中心(the International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)，意味著(zhù)這些國家不提供國際投資保護機制，外國公司難以借助國際條約或協(xié)定來(lái)保護自己的投資。
識別國別法律風(fēng)險因素，需要通過(guò)跟蹤觀(guān)察主要投資地國的法律、政策、案例和重大事件，來(lái)識別主要投資地國的法律風(fēng)險，進(jìn)而提取國別法律風(fēng)險因素，建立數據庫。根據數據庫積累的信息，用風(fēng)險指數(risk index)的方法, 建議將國別法律風(fēng)險因素分為很高(extreme high)、高(high)、中(moderate)、低(low)和很低(extreme low)五類(lèi)。這種五分法是國際上風(fēng)險管理常用的方法，較之國內“高、中、低”的三分法，風(fēng)險與風(fēng)險因素判斷更準確，更利于投資決策者就國別法律風(fēng)險控制采取應對措施。
二、行業(yè)法律風(fēng)險因素
不同行業(yè)有不同級別的法律監管和法律風(fēng)險環(huán)境。全球企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì )、《Corporate Legal Times》和《全球律師》在美國和歐盟進(jìn)行的一項調查認為，醫藥和生物技術(shù)行業(yè)在法律風(fēng)險因素行業(yè)排名中，高居第一。原因是“該行業(yè)一般監管非常嚴格，資本要求高，涉及許多知識產(chǎn)權風(fēng)險，并且涉及消費產(chǎn)品?！睖蚀_地說(shuō)，作為消費品，該行業(yè)的產(chǎn)品絕大多數被吸入或植入人體, 參與人體代謝。醫藥和生物技術(shù)行業(yè)的投資者，必須全面、準確地查清東道國相關(guān)的政策、法律和標準及其制定機制和程序。
銀行和保險行業(yè)位列第二。大概因為該行業(yè)的產(chǎn)品基本上都是具有法律約束力的文件，如保單、合同等，也存在重大法律風(fēng)險，如誠信風(fēng)險和信息風(fēng)險，包括虛假信息、信息不全和虛假披露等方面，風(fēng)險因素幾乎來(lái)自法律的各個(gè)部門(mén)，而尤以合同法、財產(chǎn)法(物權法)、侵權法、公司法、證券法、會(huì )計法、銀行法、保險法、行政法和刑法為甚。
已有的研究將行業(yè)法律環(huán)境風(fēng)險因素，按行業(yè)類(lèi)別確定基礎分值，從醫藥和生物技術(shù)公司的高分值15分至零售行業(yè)的低分值5分。在這個(gè)行業(yè)風(fēng)險基礎分值之間，有金融服務(wù)行業(yè)(包括銀行和保險)，為13分;信息技術(shù)(IT)和電子行業(yè)，為12分;能源、電信、公用事業(yè)及相關(guān)行業(yè)，為10分;工程和建筑行業(yè)，為9 分;制造行業(yè)的基礎分值，根據生產(chǎn)貨物種類(lèi)的不同，分布在7分到9分之間。
附表中，行業(yè)分類(lèi)及其法律風(fēng)險基礎分值的數據來(lái)源于全球企業(yè)法律顧問(wèn)協(xié)會(huì )等機構推薦的方法、相應行業(yè)法律風(fēng)險的主要風(fēng)險因素，則是由本文作者按自已的理解所添加。
應當說(shuō)明的是，以上關(guān)于行業(yè)分類(lèi)及其法律風(fēng)險基礎分值的確定方法的介紹，只是從方法論的意義上提供了一種較為粗略的行業(yè)法律風(fēng)險級別與相關(guān)風(fēng)險因素的識別工具。事實(shí)上，同一行業(yè)內不同的業(yè)務(wù)或專(zhuān)業(yè)方向，法律風(fēng)險基礎分值和主要風(fēng)險因素，差異往往很大。
例如，在醫藥行業(yè)，存在處方藥與非處方藥(OTC)風(fēng)險差異;處方藥中，又存在一般藥品、抗生素與麻醉藥、精神藥和毒性藥品的風(fēng)險差異。在金融行業(yè)，銀行、證券、保險和信托業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險，同樣存在差異;即使是證券業(yè)務(wù)，股票、債券和基金上市與交易的法律風(fēng)險也有所區別：股票最高、基金次之、債券最低。因此，需要企業(yè)法務(wù)人員在分析行業(yè)一般(general)法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素的基礎上，結合本企業(yè)的業(yè)務(wù)和具體的并購項目，識別特珠的(specific)法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素.
