初創(chuàng )公司股東如何確保公司控制權?

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前段有一件大事件就是寶能系控股萬(wàn)科,對這個(gè)事件不同角度有不同的解讀,但其核心實(shí)質(zhì)就是創(chuàng )始股東如何確保對公司的控制權。公司在融資時(shí)只考慮股東的人數與構成是遠遠不夠的,還要把整個(gè)企業(yè)的治理結構納入考慮范圍。那么從哪幾方面考慮?其中涉及到的重點(diǎn)法律問(wèn)題又是什么?

設置要合理

創(chuàng )業(yè)初期,實(shí)際控制人作為大股東時(shí)至少要持股51%,戰略投資者持股比例一般不超過(guò)40%。如實(shí)際控制人不能達到51%的持股比例,則建議通過(guò)一致行動(dòng)人協(xié)議及表決權授予等方式實(shí)現對股東會(huì )的控制。

(溫馨提示:一致行動(dòng)人協(xié)議及表決權授權應委托專(zhuān)業(yè)律師起草,根據公司具體情況設計,不建議通過(guò)某度直接下載使用。)

 

股東表決權的絕對多數與特殊表決權

事實(shí)上,很多公司創(chuàng )始人并不是通過(guò)高股權來(lái)實(shí)施控制。李彥宏所持百度股份不足17%,但擁有特別表決權,李彥宏持有的1股股票所包含的投票權是10票,而其他股東僅1股1票。新浪曹?chē)鴤サ膱F隊股權比例也不過(guò)18%,但其設計了一個(gè)“毒丸計劃”,任何人想要超過(guò)18%的持股都會(huì )付出巨大代價(jià)。而在聯(lián)想,員工持股是聯(lián)想控股的鎮山之寶(溫馨提示,員工持股已經(jīng)被越來(lái)越多的企業(yè)采用,比如樂(lè )視網(wǎng)在2015年底傳出的“全員持股”就受到了廣泛的關(guān)注),柳傳志本人在聯(lián)想控股中的股份比例只有不到3%,其員工所持股份占聯(lián)想控股目前總股本的35%左右,而員工這部分股權只有分紅權,不能賣(mài)、不能出讓。由這些“員工股東”選舉出來(lái)的人必須坐在董事會(huì )上、負責聯(lián)想控股的日常運作。

因此,如實(shí)際控制人持股比例較少,則建議通過(guò)在《公司章程》中賦予實(shí)際控制人更多表決權的方式實(shí)現對公司的控制。

 

股東表決權與分紅權分離的模式

要在融資之后繼續保有對公司的控制權,在投資交易結構設計的時(shí)候可以采取股東表決權與分紅權分離的模式,即所謂的設置優(yōu)先股。優(yōu)先股(preference share or preferred stock)是相對于普通股 (common share)而言的,主要指在利潤分紅及剩余財產(chǎn)分配的權利方面,優(yōu)先于普通股。

 

有限公司股東表決權排除規則

另外,還有一個(gè)招數可以采取用來(lái)排除外部股東對公司的控制,就是采用“有限公司股東表決權排除規則”,表決權排除是指當某一股東與股東會(huì )討論的決議事項有特別的厲害關(guān)系時(shí),該股東不得就其持有的股份行使表決權的制度?!豆痉ā返?4條規定,股東會(huì )的議事方式和表決程序,除本法有規定的外,由公司章程規定。故當融資方在因進(jìn)行或增資擴股時(shí)而修改公司章程時(shí),可一致對利害關(guān)系股東的表決權予以限制或者排除。

 

警惕小股東的“一票否決權”

如創(chuàng )業(yè)者是大股東,則一般不要給予小股東的一票否決權。

如創(chuàng )業(yè)者是小股東,則要求在公司股東會(huì )或董事會(huì )對特定決議事項享有一票否決權。但這一權利只能在有限責任公司中實(shí)施,《公司法》第43條規定,“有限責任公司的股東會(huì )會(huì )議由股東按照出資比例行使表決權,公司章程另有規定的除外”。而對于股份有限公司,在我國目前的法律框架下則要求股東所持每一股份有一表決權,也就是“同股同權”。

 

警惕董事的“一票否決權”

除了小股東的“一票否決權”,還要注意來(lái)自于董事層面的否決權,尤其是在風(fēng)險投資中,投資人由于不參與企業(yè)運營(yíng),為保護投資安全,市場(chǎng)慣例一般為投資人在董事會(huì )重大事項中擁有一票否決權,以保護投資人的相關(guān)權利。但是這一條款會(huì )成為“隱形炸彈”。

因此,作為創(chuàng )業(yè)者或實(shí)際控制人,一般不宜接受董事的“一票否決權”,除非創(chuàng )業(yè)者或實(shí)際控制人在董事會(huì )中所占的席位未能達到二分之一以上(溫馨提示:平衡資本與控制權不僅是商業(yè)博弈,也需要法律上的針對性處理)。

 

提名董事權與投票權的設計

以阿里巴巴為例,主要股東日本軟銀、雅虎公司及創(chuàng )始人馬云、聯(lián)合創(chuàng )始人蔡崇信就IPO后的投票權問(wèn)題達成一份協(xié)議。公司最大的股東軟銀將擁有提名一名董事會(huì )成員的權力,但未經(jīng)馬云和蔡崇信同意,不能撤換阿里巴巴合伙人所提名的任何董事。而根據阿里巴巴“合伙人”制度,包括馬云和蔡崇信在內的28位公司合伙人擁有提名大多數董事會(huì )成員的權力。

IPO完成后,軟銀將繼續擁有阿里巴巴集團30%以上的股份,但要把超出30%部分股份的投票權交給一家由馬云和蔡崇信掌管的股權信托公司。若軟銀持股比例降至15%以下,則失去提名董事的資格。

 

董事會(huì )一般多數

以京東為例,京東的招股說(shuō)明書(shū)上顯示,京東的董事會(huì )為9人,其中老虎基金、best alliance、strong desire以及DCM分別有權任命一名董事,而劉強東及其管理團隊則有權任命剩下的5名董事并且任命董事會(huì )主席。就董事會(huì )席位來(lái)看,劉強東及其管理團隊與其他股東在董事會(huì )的投票權為5:4,由此劉強東在董事會(huì )的投票權過(guò)半數,在決定重大問(wèn)題時(shí)劉強東及其管理團隊擁有主導權。